党的十八大以来,全面推进依法治国开启了法治建设的新篇章,依法行政和法治政府建设进一步提速增效。在新时代背景下,国家治理、社会变迁、新兴科技无疑对传统行政法学理论造成了一定冲击。如何顺应新时代新形势,及时回应国家治理、社会变迁、新兴科技发展所提出的理论需求,继续完善中国特色行政法学理论体系,加强重点领域立法,破解法治政府建设的现实难题,着力推进法律的实施和制度的落实等,是2018年度行政法学界着重思考的问题。
一、行政法学研究的重点问题
2018年度,行政法学界紧扣时代发展脉络,服务国家需求,积极回应重大理论命题,密切跟踪行政法治实践中的重点、难点和热点问题,对于行政法法典化、党政统筹改革与行政法学理论创新、行政执法体制改革、简政放权与监管方式优化、公私协力以及法治政府建设等问题进行了深入研究,形成了一批高质量研究成果。
(一)推动行政法总则的制定
无统一法典是行政法的一个特点,这几乎是世界范围内行政法学的共识。自20世纪80年代始,有些国家和地区推动了行政程序法典化。在我国,随着全面深入推进依法治国和建设中国特色社会主义法治体系,以及伴随着中国特色社会主义法律体系的完善,尤其是受民法领域从单个法律制度逐步走向民法典的立法模式影响,结合行政法领域也是从先后制定行政处罚法、行政许可法、行政强制法等单行法律制度模式来实现全面推进依法行政和建设法治政府的立法实践历程。2018年度行政法学界就制定行政法总则和推进行政法法典化的必要性、可行性以及制定行政法总则的基本定位和思路、主要框架结构等进行了探讨。
“制定中国行政法总则,推动中国行政法法典化”,①成为当前我国行政法学发展创新之路的重要开拓。有论者就此提出,行政法典的规范化离不开行政法总则的导引,有必要认真梳理我国行政法典的总则及其类型,总结存在的问题、探究其根源,并通过统一总则的概念、定位、功能、内容,以及与分则的逻辑关系等,以尽可能解决目前总则表现形式上的诸多乱象。有论者认为,我国当下行政法的法典化具备相应的有利条件,主要表现为行政法律规范的基础可资利用、行政改革的实践智慧可资提炼、行政法学理论的发展可资转化及域外立法的丰富素材可资借鉴。就行政法法典化的模式选择而言,宜坚持“制定行政法总则+编纂行政法典各分编”的中国特色行政法法典化思路。行政法总则的基本框架应包括行政权力的配置、行政权力的形式、行政行为的效力、行政相对人的救济、依法行政的保障等十个方面。②
(二)党和国家机构改革、合署办公与行政法学理论创新
2018年2月,党的十九届三中全会通过了《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》,开启了新一轮党和国家机构改革,行政法学界围绕党和国家机构改革,就如何遵循重大改革依法有据、依法进行与行政法如何适应改革、反映和体现改革成果两大方面展开研究。
有论者提出,此次党和国家机构改革是改革开放以来规模最大、范围最广、利益调整最为深刻的一次机构改革,超越了以往的行政体制改革范畴,从国家治理的高度统筹党政军等各机构的改革,向传统的行政法学理论提出了一系列问题。③还有论者认为,应在深刻总结以往党和政府机构改革的历史经验教训基础上,准确把握此次改革的宏观背景、特殊意蕴、重要亮点,通过观念更新、制度创新、把握特色,认真解决诸多公法疑难课题,科学推进依宪治国执政方针下的大部制改革,逐步实现机构改革与政府职能转型,实现法治国家、法治政府、法治社会一体建设目标。④
合署办公作为党政统筹改革的重要体现,给传统行政法学理论带来冲击,行政法学者立足实践,直面问题,对此给出回应。有论者强调,此轮改革的最大特色为党政机构协同,机构改革、合署办公对行政法制度与理论提出了新要求、带来了新挑战,应通过重构行政法的基本原理予以应对。⑤还有论者认为,我国合署办公的实践模式主要分为党、政机关合署办公、行政机关合署办公和内设机构合署办公三种类型。探索党政机关合署办公改革,应正确区分“合并设立”与“合署办公”,充分发挥地方合署办公改革的积极性与首创性,健全合署办公内部监督制约机制,实现合理的党政分工。⑥
(三)行政执法体制的改革与完善
行政执法是行政法治的核心问题,深化行政执法体制改革是国家治理变革的必然要求,也是适应新时代发展的必然选择。在行政处罚权、强制权和许可权等相对集中的领域推行综合执法,是行政执法体制改革的一种手段或者路径,是将相对集中的权力最终固化至一个部门的过程性、阶段性探索环节,推进综合执法的全过程需要以立法为支撑,通过立法来确立综合执法部门的设立及由其相对集中行使的权力。⑦有论者认为,综合执法体制改革的组织法逻辑是“事、权、能”的重构与协调,“综合”形式上是分工的调整和重组,但本质上是对分工的重构,而“综合”的核心任务在于,要解决分工重构所带来横向与纵向、外部与内部的“事权”“执法权和执法管理权”“执法能力”递进协调。⑧
作为城市执法体制改革的关键点,深入推进城市管理柔性执法,有助于引导当事人自觉遵守法律法规,促进社会和谐稳定。中共中央、国务院2015年12月30日发布的《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》明确要求各地城管部门在执法过程中不仅应“杜绝粗暴执法”“严禁随意采取强制执法措施”,而且要“综合运用行政指导、行政奖励、行政扶助、行政调解”等柔性执法手段。作为城市执法体制改革的关键点,深入推进城市管理柔性执法,有助于引导当事人自觉遵守法律法规,促进社会和谐稳定。
(四)简政放权与监管方式的优化创新
简政放权赋予省级及以下行政机构更多自主权,必然引起中央和地方权力配置的变化,应通过地方自主权的回归重置中央和地方各自的权重及其权力结构。⑨在权力下放之后,各类领域更离不开有效的监督和管理。在环境领域,行政机关为了贯彻环境监管政策,可能通过行使监管权决定监管重点、手段和强度,从而影响到规范执行,导致法律实施的结果与立法目的不一致。
监管方式的优化不仅体现在对监管实践中产生问题的及时改进和呼应,也表现为互联网、人工智能和大数据等现代科学技术在行政监管中发挥着更加重要的作用。例如,网约车作为新兴行业的典型代表,在监管中同样存在法律价值冲突问题,解决其价值冲突应遵循以人为本、尊重规律、法治监管、包容审慎原则,准确理解和把握网约车监管案件的审理思路和裁判方法。⑩在深化网约车监管改革过程中,应当采用试验性规制的新模式,同时完善风险防控机制,建立公正科学的评估机制,通过试验性规制探索符合新业态特点的监管模式。11
(五)公私合作模式的深度探寻
公私合作治理模式(PPP模式)的兴起,更新了公私法之间的相互关系,促进了传统行政法的整体性变革。在我国政府提供服务的法律制度建构方面,存在行政法与民法之间的交汇共生、政府与市场的关系处理等问题,基于公私合作的公共服务日益成为新行政法的重心,新行政法的原则、制度将对传统行政法进行渐进型替代。12为促进合作关系的增长,我国PPP立法应强制PPP合同嵌入可变更、可调整条款,并设置相应的修补程序,在特定阶段,安排政府与社会资本进行协商与再谈判,才能缓释冲突,挽救合作危机。13
在政府购买公共服务方面,政府购买公共服务是公私合作行政的一个具体表现,是政府通过市场力量完成公共服务任务的一种新型行政方式,其中政府扮演着合同主体、监管者、担保者三重法律身份,并据此承担合同责任、监管责任、担保责任三种法律责任。14实践中,有的地方政府以购买服务之名规避各类监管,应在坚持指导性正面清单的基础上引入负面清单制度,进一步划清政府与市场的界限,促使政府积极履行法定职责。15
随着大数据时代的来临,为了更好地适应社会变迁、科技进步,政府要想实现网络安全的良好治理,有必要借助民间资本的力量。我国目前在政府数据治理中政企合作的风险规制缺位,暴露出政企合谋、数据垄断等隐患。因此,亟须界定清晰政府数据治理中政企合作,对政府数据治理中的过程加以严格把控,对相关法律责任加以明确厘清。就关键信息基础设施的建设和保护问题,应在高效统一的领导和广泛深刻的政府协同基础上,形成紧密的公私合作伙伴关系,综合运用“规制—担保—给付”等多元方式,互相合作,协力治理。16
(六)法治政府建设的转型与升级
党的十八大提出了到2020年在我国基本建成法治政府的任务,并在之后的三中全会、四中全会和《法治政府建设实施纲要》中确定了法治政府建设的目标、具体任务和实施途径。有论者认为,党的十九大在此基础上又提出了新时代我国法治政府建设的若干新任务和新要求,具体包括:推进依法行政,严格规范公正文明执法;转变政府职能,深化简政放权,创新监管方式;增强政府公信力和执行力,建设人民满意的服务型政府;形成科学合理的管理体制,完善国家机构组织法。17从法制政府走向法治政府的过程,同时也是从政府管理迈向政府治理的过程。也有论者提出,政府治理的多元主体结构、规则多元、过程交互、方式多样以及纠纷复合性对法治建设提出了新要求。回应政府治理的法治需求,应推进政府职能定位及其权力配置的法定化,拓展行政主体类型并完善行政组织法,丰富法的渊源并以共识性规则改造支配性规则,以交互性为指针完善行政程序制度,规范多样化的行政行为,建立多元纠纷解决机制与强化权利救济等,以彰显政府治理的法治之道。18
“法无授权不可为,法定职责必须为”。推进权责清单制度,是实现全面履行政府职能的重要措施,也是加快建设法治政府的重要内容。现有权力清单制度存在着目标定位上“法治”与“治理”之间的紧张关系、实施路径上的手段与目标不匹配以及核心范畴上的权力与责任分离等问题,为解决上述问题,应当在权力清单制度“合法性”与“最佳性”二维结构中构建三阶段依次推进的全新逻辑结构。19权责清单与机构编制法定化之间在生成逻辑、性质定位、制度功能和外在形式等多个层面具有共通性,而完善权责清单制度乃是当前推进机构编制法定化的重要途径;至于责任清单,主张职责和追责是责任清单的构成要素,行政自治是其规范属性,而责任清单应在遵循衔接性、操作性、规范性、服务性四大标准的基础上,构建以规范主义为主、功能主义为辅的控权模式,并通过具体方式完善责任清单的编制主体、编制依据、编制程序等各项内容。20
二、行政诉讼法学研究的重点问题
新时代是行政审判创新和发展的时代。针对行政审判实践中产生的新问题,2018年度学界及时作出回应,在行政公益诉讼、行政协议的司法审查、行政诉讼审查标准、行政案件裁判方式等问题上展开了比较集中的讨论,为推动行政争议实质化解决、有效监督行政机关依法行使职权、保护当事人合法权益贡献了宝贵的智识资源。
(一)行政公益诉讼的探索
作为行政诉讼制度的新发展,由检察机关提起的行政公益诉讼制度,在履行检察机关的法律监督职能、促进依法行政、维护国家利益和社会公共利益方面发挥了巨大作用。2018年最高人民检察院发布的第十三批指导性案例中,有两件涉及行政公益诉讼。行政公益诉讼在受案范围、举证责任、诉前程序、协调结案、行政附带民事公益诉讼以及检察机关败诉后的程序等方面仍然有待探讨与完善,积极探讨行政公益诉讼诉前、诉中、诉后全方位的制度建设是行政法学界当下的重要任务。21因此,应适度扩大行政公益诉讼案件范围,更好发挥行政公益诉讼制度作用;应明确检察机关的诉讼主体地位,以“行政公诉人”替代“公益诉讼人”;应在诉前程序中赋予检察机关必要的证据调取调查权,行政机关拒不配合检察机关调取证据的,检察机关可提请人民法院采取妨碍诉讼强制措施;应以公共利益是否真正得到维护作为诉前程序与诉讼程序的衔接条件。22行政公益诉讼呈现出诸多客观诉讼的特征,主要表现为:以违法造成实际损害为起诉条件并以实质合法性为审查标准,诉前程序发挥督促执法功效,受案范围从行政行为扩展到行政活动,主要提起责令履职之诉,确认之诉次之,而构建我国行政公益诉讼制度的客观诉讼机制,仍需在受案范围、审理规则、立案程序、审理程序、期限、判决类型等方面突出其客观诉讼特征。23
(二)行政协议的司法审查
尽管2017年修改后的行政诉讼法明确了行政协议属于法院行政诉讼受案范围,但学界对于行政协议具体的内在构造、类型划分、司法审查等问题仍然存在争议。囿于“双阶理论”和传统的民行二分合同理论,实践中出现民行混搭、自相矛盾等困境。为此,有必要跳出“双阶理论”和民行框架,将政府和社会资本合作项目合同认定为独立于行政合同和民商事合同的第三类合同。24应从行政合同所交易的资源的公共属性出发来理解行政合同。作为公共资源公平分配与分享方式法制化、权利化表现的行政合同,应当由独立的公法合同机制来规范。相应地,以公共资源为标的的合同,都应当属于行政协议。25有论者认为,司法机关审查行政协议中行政机关方主体适格与否应采用“行政机关是否有订约权”标准,针对订约权的判断标准包括有无对订约权的直接规定及是否有协议事项上的行政管理职权。26
(三)行政诉讼审查标准的发展
作为法院针对被诉行政行为进行审查判断并作出裁判时所应遵循的规则和尺度,行政诉讼审查标准既包括法律问题的审查标准与事实问题的审查标准,也涵盖实体问题的审查标准与程序问题的审查标准。针对行政法上存在着大量不确定性的法律概念,确定这些概念的具体内涵和外延,是将一般性法适用于具体案件的前提。基于学科背景和专业分工的差异,法院在裁判时往往会对行政机关进行非常有限的司法审查。27根据行政诉讼法第七十五条之规定,法院对于无效行政行为的认定采取的是“重大且明显违法”的判断标准,鉴于现实的复杂性,应当允许法院在这一判断标准精神的指引下,对并非明显违法的特定行政行为作出无效认定。28
(四)行政诉讼裁判方式的深入研究
行政诉讼裁判方式是指法院对行政案件进行审理后所最终作出的法律决定,包括裁定和判决两种方式,其中判决又分为撤销判决、变更判决、确认判决、履行判决等几种类型。行政诉讼中的变更判决是撤销并责令重作判决的例外,变更判决由法院直接改变行政行为的内容,具有效率上的优势,也具有破坏司法权与行政权之间权力分工的危险,因此变更判决的适用必须谨慎,未来可以通过加强裁量基准的建设与利用诉讼调解来提高当事人对变更内容的接受度。29有论者建议,应当优先发挥撤销判决、履行判决的功能,只有无法作出撤销判决、履行判决时,才有发挥确认违法判决作用的空间,同时鉴于行政活动存在多样性,我国应增加新的判决种类,以期实现权利的无漏洞实效性救济。30
三、总结与展望(略)
*西北政法大学行政法学院教授、中国法学会行政法学研究会副会长;
**作者单位:西北政法大学行政法学院。
①万学忠:《学界首次提出构建中国行政法法典》,载《法制日报》2018年1月19日第6版。
②参见章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,载《法学》2018年第9期。
③参见马怀德:《运用法治方式推进党和国家机构改革》,载《中国党政干部论坛》2018年第5期。
④参见莫于川:《依宪治国执政方针下的大部制改革及其公法课题》,载《行政法学研究》2018年第6期。
⑤参见姬亚平:《机构改革对行政复议与诉讼的新要求》,载《人民法治》2018年Z1期。
⑥参见刘权:《党政机关合署办公的反思与完善》,载《行政法学研究》2018年第5期。
⑦参见杨建顺:《推进综合执法要全程以立法为支撑》,载《检察日报》2018年7月18日第7版。
⑧参见2018年10月26日中国法学会行政法学研究会2018年年会第二分论坛简报。
⑨参见石亚军、邱倩:《赋予省级及以下机构更多自主权的改革意涵》,载《行政法学研究》2018年第4期。
⑩参见程琥:《我国网约车监管中的法律价值冲突及整合》,载《环球法律评论》2018年第2期。
11参见张效羽:《试验性规制视角下“网约车”政府规制创新》,载《电子政务》2018年第4期。
12参见于安:《我国PPP的法治走向与新行政法》,载《中国法律评论》2018年第4期。
13参见陈婉玲:《PPP长期合同困境及立法救济》,载《现代法学》2018年第6期。
14参见邓搴:《论政府在购买公共服务中的角色定位及其法律责任——以法律关系基本构造为分析框架》,载《行政法学研究》2018年第6期。
15参见王春业:《政府购买服务负面清单的法治之维》,载《法学》2018年第2期。
16参见陈越峰:《关键信息基础设施保护的合作治理》,载《法学研究》2018年第6期。
17参见姜明安:《推进落实法治政府建设新要求》,载《行政管理改革》2018年第1期。
18参见石佑启、杨治坤:《中国政府治理的法治路径》,载《中国社会科学》2018年第1期。
19参见朱新力、余军:《行政法视域下权力清单制度的重构》,载《中国社会科学》2018年第4期。
20参见刘启川:《责任清单编制规则的法治逻辑》,载《中国法学》2018年第5期。
21参见黄学贤:《行政公益诉讼回顾与展望——基于“一决定三解释”及试点期间相关案例和〈行政诉讼法〉修正案的分析》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期。
22参见王万华:《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》,载《法学杂志》2018年第1期。
23参见刘艺:《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》,载《法学研究》2018年第3期。
24参见江国华:《政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制》,载《法商研究》2018年第2期。
25参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,载《中外法学》2018年第3期。
26参见陈无风:《司法审查图景中行政协议主体的适格》,载《中国法学》2018年第2期。
27参见郑智航:《行政法上不确定法律概念具体化的司法审查》,载《政治与法律》2018年第5期。
28参见王贵松:《行政行为无效的认定》,载《法学研究》2018年第6期。
29参见王锴:《行政诉讼中变更判决的适用条件——基于理论和案例的考察》,载《政治与法律》2018年第9期。
30参见王贵松:《论我国行政诉讼确认判决的定位》,载《政治与法律》2018年第9期。