原创 顾全 上海市法学会 东方法学 收录于合集 #2023世界人工智能大会法治青年论坛 20个

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CYBER SECURITY

关于“数字化”司法理念的几点思考

顾全 上海市嘉定区人民法院院长、二级高级法官

数字化转型最核心的特征，就是对数据要素的处理和应用。体现在司法案件中，传统的权利客体和主体、行为方式、法律关系都呈现“数字化”特征，既产生很多跨越传统审判条线的共性特点，又对现有的互联网案件集中管辖模式带来挑战。因此，我们应当树立“数字化”司法理念，建立适应数字经济发展的裁判规则体系。下面谈几点实践思考。

一、权利客体的甄别

在实践中，数据不仅是独立的民事权利客体，也可以成为其他民事权利客体的“数字化”载体。比如，以数据为载体的个人信息，可能与隐私权、名誉权等精神性人格权客体存在交叉；以数据为载体的财产性权益，可能涉及各类知识产权、网络虚拟财产以及无法纳入商业秘密范畴的商业数据。司法实践中，无论数据信息以何种载体形式出现，法官必须具备穿透性视野，准确甄别权利客体的类型，据此确定具体的法律适用。

首先，要厘清数据与其他权利客体数字化形态之间——“形式与内容”的区别。比如，个人信息经过匿名化处理后，可视为消除了其内容意义上的人格权益特征，即落入形式意义上的数据范畴。同理，内容无法构成具体知识产权客体的商业“数据”也是如此。比如，ChatGPT等人工智能生成的内容是否构成受著作权法保护的作品，就存在争议。目前司法实践中对此持审慎态度，原则上不按照“作品”加以保护，但对于相应的数据库和算法，仍可能构成其他权利客体。

其次，民法对于侵害不同属性权利客体的救济方式和归责原则有所区别。比如，对归入人格权益的个人信息的救济模式就不同于归入财产权益的商业数据；个人信息与其他精神性人格权的保护模式也不尽相同；数字形态的财产性权益中有些属于典型的财产权利，可以通过确定产权进行“强保护”，比如网络虚拟财产和部分知识产权；有些则主要按照竞争性利益的方式通过反法进行“弱保护”，比如无法构成作品、商业秘密的商业数据等。此外，同一个行为还可能侵害数据形态下多种复合交叉的权益客体，产生请求权聚合或者竞合。这也是司法实践中经常出现复合型案由——如“侵害个人信息／隐私权”、“侵害具体知识产权／不正当竞争”的原因。如果数据形态的内容能够构成某种具体权利客体，根据特别优先于一般的原则，应当优先甄别为特定的人格权或财产权客体，而作为外观形式上狭义的数据客体，可作为兜底性救济选择。这也是因为反法的适用比较灵活，不需要先给数据权利客体定性，可以先通过制止相应行为（兼顾赔偿损失）的方式给予保护。

二、法律关系的界定

数字经济的突出特点是终端法律关系简单但基础结构复杂，传统的法律关系会通过技术创新实现发展和衍变。比如，一个简单的网络购物合同关系，包含了物流、数据流、资金流、算法决策等，但终端只是用户点击和快递小哥送货。在传统的买卖合同关系基础上，衍生出平台、快递公司和骑手、带货主播、广告推送等一系列依托网络而生的法律关系主体，通过数据、流量和技术把各方的需求和复杂的关系集成，形成不同类型的法律关系。司法实践中，经常需要将基于数据处理技术以及商业模式支撑的法律关系重新解构，而对技术的理解又会直接影响行为性质和权利义务。这要求法官必须了解数据属性，具有一定的技术和产业思维，并且对“中立”技术的具体应用场景和性质作出法律评价。

首先，涉及数据处理技术的事实认定与法律评价，往往是司法实践中具有普遍意义的共性问题。一方面，与新技术、新业态有关的案件中往往出现一些所谓“新概念”，但实际上未必是规范的、具有实际意义的新型权利义务，要防止“先入为主”套入现有概念；另一方面，涉及数据处理行为所采取的技术路线、商业模式以及所对应的法律关系，可能需要跨越技术、产业和法律的界限综合作出判定。比如，数据收集过程中常见的“爬取”行为、“反向工程”以及个人信息的“匿名化”技术标准、“算法黑箱”等，必要时可以由专家辅助人提供支持。

其次，司法实践中既要保护和促进技术的创新发展，也要防治技术被滥用。比如，数据爬取本身是数据流通的常用技术之一，但其行为的合法性问题，需要根据爬取方是否违反robots协议、侵害计算机信息系统和数据安全、著作权、商业秘密、市场竞争秩序等因素，进行个案权衡；再如，算法既是推动数据利用和人工智能的核心技术，如不当使用也可能产生算法歧视等不法行为，成为侵权或不正当竞争行为的手段或工具。即使在“代码即法律”的元宇宙虚拟世界中，有学者提出“人工智能法律中立原则”，但游戏规则或者社区自治规则也不能触及公序良俗的底线，其与现实世界交集的部分仍需受到法律强制性规定的限制。

三、法益冲突的平衡

数据与其他民事权利客体交叉的特点，以及以平台为核心的数字经济法律关系“生态体系”特征，导致与数字经济案件相关的权益保护可能跨越人格权和财产权、私益和公共利益等多种法益，在司法实践中往往需要进行位阶比较和平衡。在相应的权利义务关系中，法官应当区分不同场景，准确把握好私权保护与“合理使用”的边界，妥善处理好数据流通利用与个人信息、知识产权、消费者权益、数据安全、市场竞争秩序等多种法益保护之间的冲突。

首先，数据的流通性及科技创新需要，决定了对其保护方式区别于传统绝对权，通常需要考虑与其他权益的平衡。特别是如何协调作为数据重要来源的个人信息保护与数据利用之间的关系，如何在数据经营者之间安排数据权利共享或专享,如何配置数据信息的控制权与使用权，并使其符合社会整体福祉和市场竞争秩序的保护，都是数字经济发展的核心问题。相应的，法律适用上往往涉及合理性原则。比如，《民法典》明确了人格权的“合理使用”原则，处理个人信息也应当遵循“合法、正当、必要”原则。又如，当数据形态的财产性权益受到侵害时，无论是知识产权还是狭义的数据，无论适用侵权法还是反不正当竞争法进行保护，也都可能涉及“合理使用”的除外情形。面对“合理性”的判断，法官在裁判时需要运用比例原则来衡量不同私益之间、私益与公共利益等各种法益之间的位阶关系。

其次，网络平台渗透到所有的生活和商业领域，已成为推动数据要素市场化配置的重要节点，对其所涉权利义务的认定需要在更高的市场秩序等法益层面平衡考量。基于大数据的处理，使得平台经营者在交易过程中处于优势地位，法律因此赋予其相应的“守门人”法定义务，以保护相对弱势的消费者、平台灵活从业者、平台内经营者等，维护市场交易和竞争秩序。无论是网络服务提供者的“红旗原则”和“避风港原则”的衍变与完善，还是平台经营者和信息处理者的安全保障义务和审核注意义务，以及平台维护公平交易及竞争秩序方面的法定义务等，都与此有关。而现实中平台往往通过格式条款来减轻自己的责任，司法对于这些条款的效力就需要依法进行审查。但同时，也需要合理界定上述法定义务的边界，依法保护平台企业对于数据资源合理应用、创新和收益的权利。

四、司法理念的转变

上述“数字化”特征可能出现在任何普通案件中，权利义务也可能适用《个人信息保护法》《电子商务法》《数据安全法》《网络安全法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等特别规定，并非专门的互联网法院、法庭或某一个审判条线所能完全涵盖。因此，数字经济案件的审判理念和格局也必须与时俱进。普通法官对于涉数字经济案件面临的共性问题，比如“数据形态下权利客体属性的甄别”“数据处理技术或商业模式的理解”“平台格式条款效力的认定”“平台看门人法定责任的边界”等，同样应当具备“穿透性”视角和相对统一的裁判思路。

去年，上海法院在嘉定设立了“数字经济司法研究及实践基地”。围绕“涉数据要素处理和应用”所发生的各类法律关系以及相关主体的权责分配，我们对数字经济案件分类研究体系作了初步构建，主要分为四大类：一是涉个人信息处理或利用网络侵害其他人格权的案件。因为个人信息通常是数据最初始的来源，对其处理可以视为数据要素的“初级流动”。二是涉数据形态财产权益及市场竞争秩序保护的案件。因为信息数据经处理加工后产生经济价值的分配，可以视为数据要素的“次级流动”。三是涉平台经营者/算法运用者法定义务及相关主体权益保护的案件。为维护市场公平交易及竞争秩序，既要依法保护平台内经营者、从业者、网络消费者等的合法权益，也要准确界定不同商业模式下平台经营者所处的法律关系及地位，把握好其法定责任的边界。四是涉侵害数据形态权益、利用数据技术等实施网络犯罪及灰黑产业防治的案件。同一行为除了直接损害公民人身和财产权利外，还可能同时损害与数字经济紧密相关的市场经济秩序和社会管理秩序，从而构成罪名竞合。

以此为基础，我们将对数据形态所涉各种人格和财产性权益的保护、涉平台经营者法定责任及相关从业者、消费者权益保护等问题展开系统讨论和案例实证分析，为促进数字经济发展提供裁判指引和司法保障。(上海市法学会)